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2018年4月26日，恰逢第十八个“世界知识产权日”，最高院公开开庭审理再审申请人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司与再审被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案，该案由陶凯元担任审判长，知识产权庭副庭长王闯和审判员佟姝担任合议庭成员。
最终，该案改判撤销商评委复审决定书以及一二审判决，要求商评委重新作出复审决定。
【庭审信息】
案号：（2018）最高法行再26号
案由： 迪奥尔公司商标申请驳回复审行政纠纷
再审申请人：克里斯蒂昂迪奥尔香料公司
被申请人：国家工商行政管理总局商标评审委员会
【案情简介】
涉案申请商标为国际注册第1221382号商标，原属国为法国，国际注册所有人为克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（下称“迪奥尔公司”）,指定使用商品为香水、浓香水等。申请商标经国际注册后，根据相关规定，迪奥尔公司通过世界知识产权组织国际局（下称“国际局”），向中国提出领土延伸保护申请。
2015年7月13日，国家工商行政管理总局商标局向国际局发出申请商标的驳回通知书，以申请商标缺乏显著性为由，驳回全部指定商品在中国的领土延伸保护申请。在法定期限内,迪奥尔公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商评委”）提出复审申请。商评委认为，申请商标难以起到区别商品来源的作用,缺乏商标应有的显著性，遂以第13584号决定，驳回申请商标在中国的领土延伸保护申请。迪奥尔公司不服，提起行政诉讼。迪奥尔公司的主要理由为，复审决定对商标类型的认定有误且遗漏了复审理由；申请商标具有显著性。一二审法院均未支持迪奥尔公司的主张。迪奥尔公司遂向最高人民法院提出再审申请。
【 庭审动态】
一、再审请求
（一）撤销北京市高级人民法院（2017）京行终744号二审判决书
（二）撤销北京知识产权法院（2016）京73行初3047号一审判决书
（三）撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第13584号《关于国际注册第1221382号商标驳回复审决定书》
（四）判决国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审决定
二、争议焦点
（一）被诉决定是否违反法定程序
1.被诉决定依据的事实基础是否错误
2.被诉决定是否遗漏了当事人的复审理由
（二）申请商标是否具备显著性
1.申请商标是否具备显著性
2.申请商标是否通过使用获得显著性
三、双方观点
（一）被诉决定是否违反法定程序
被诉决定依据的事实基础是否错误
再审申请人认为：
被申请人在复审中漏审了申请人所指出的立体商标，错误地认为是普通平面商标进行审理，构成了对事实认定的错误。根据《商标法》第8条，图形商标不等于三维立体商标，二者是并列关系。本案申请商标是指定在第3类商品上，指定颜色为金色的三维立体商标。申请人在行政程序中主要通过2015年8月31日提交商评委的《驳回复审申请书》、2015年11月30日第一次向商评委提交的《驳回复审补充理由书》中多次强调商标为“指定颜色为金色的三维立体商标”，且在第一次补充证据中正式提交了本案申请商标的三面视图并附上了该商标的使用说明。
再审被申请人在以下两方面存在漏审以及事实认定错误：首先，被申请人在其被诉决定中，对申请商标的三维立体本质属性没有做出任何评述，而是错误地认定申请商标是一个有瓶子构成的图形，且在再审程序中的陈述意见里多次写道“本案的申请商标是一个由瓶子构成的图形商标”。其次，错误地将本案申请商标归类为普通商标，被申请人在行政阶段对这一错误并没有做出任何修正，被申请人在被诉决定中将其规定为图形商标而非立体商标，可以看出被申请人确实错误地将商标类型认定为平面的图形商标，因此，存在事实认定错误。
被申请人认为：
首先，对于国际注册商标的流程而言，国际注册商标须先在基础国获准注册，由当地的代理机构向国际局提交领土延伸保护申请，并且指定中国为领土延伸保护国，商标局将该申请移交至中国商标局，移交日为国际通知日期，同时国际局会将该日期WIPO网站上公示。根据《巴黎公约》第6条规定，商标的申请和注册条件由各国成员国国内法决定。《商标法实施条例》第43条，结合本案，申请人自国际通知日2014年11月6日三个月，并未提交相关的证据文件，证明本案诉争商标是三维立体商标。商标局在此情况下将商标描述成图形商标进行审查，并无不当。
其次，提交的商标档案系内部使用，对外无效，仅供参考。在内部审查系统中，审查员可以明确知晓申请商标是否为立体商标。此外，图形包括了二维图形和三维图形，立体图是透视图，也是图形的一种，那么称其为图形并无问题。在文件中使用“图形商标”一词，是一种中文使用习惯，而仅因该中文使用习惯推定商评委程序违法是不妥的。
2.被诉决定是否遗漏了当事人的复审理由
申请人认为：
首先，根据《商标法实施条例》第52条，被申请人的正式官方复审决定将申请商标类型认定为普通的平面商标，说明被申请人在审理过程中存在漏审再审申请人在复审阶段提交的理由和证据，因此，被申请人存在漏审和事实认定错误的程序违法问题。
其次，被申请人未按评审时的事实状态进行评审。根据《商标法实施条例》第13条，本案是国际注册商标，按照国际商标申请流程申请，与其他直接向国内商标局提供商标申请材料的国内商标不同，同时，根据国际局的要求，三维立体商标在申请国际注册时，只需要向国际局提交该申请商标的正面视图，故申请人按照国际局要求提交了本案商标的正面视图，在国际局商标网站上向社会公众公示的商标档案，也明确了该商标的类型为三维商标，并对该商标的具体细节进行描述。被申请人在其评审阶段并未按《商标法实施条例》第52条的规定，根据本案评审时的事实状态，即商标国际局网站显示的商标类型为三维商标，进行评审。
再次，再审申请人缺乏补证的机会。根据国际局申请流程，商标申请材料是由国际局直接转发给中国商标局，中国商标局收到申请材料后是不会向国外商标申请人发出受理通知，更不会向三维商标申请人发出三维商标的补证通知，要求商标申请人补充提交《商标法》规定的三面视图，因此，商标局是直接将驳回通知书转发给国际局，由国际局转发给商标申请人或国外商标代理机构。本案中商标局提出的驳回商标申请的理由是根据《商标法》第11条，缺乏显著性这一理由，而未指出是由于商标申请人缺乏三面视图等形式上的要求。再审申请人收到国际局向商标申请人国外代理人转发的全部驳回文件，及时向商评委提交了驳回复审申请，补充了三面视图，这也是再审申请人与被申请人第一次的直接接触，在此之前，申请人是没有任何途径与中国商标局接触进行补证的。
被申请人认为：
内部系统中对于商标是立体标识，是有标注的，商标局和商评委的审查员都是清楚知晓是三维立体的商标。《巴黎公约》第6条规定，商标申请和注册由各成员国国内法确定，说明商标权是独立的，具有地域性的。那么按照《商标法实施条例》，商标申请人应当自该商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内，向中国行政机关提交相关材料。而权利人同样有途径并且更有利害关系去查阅国际局网站上信息，应当知晓国际局国际注册簿登记日，再审申请人无法及时提交相关证据过程中存在一定过错，被申请人不存在任何失误。
（二）申请商标是否具备显著性
1.申请商标是否具备显著性
申请人认为：
申请人认为申请商标是迪奥公司为真我香水设计独特的，具有显著性的三维立体商标。商标显著性是指构成商标的要素、组合，总体上具有明显的特色，能够与他人相同或类似商品上的商标以区分，继而产生识别商品来源的作用。关于固有显著性问题，从以下五点阐述：设计独特；并非普通或者常用的产品包装，亦非通用的香水瓶设计；已在第3类注册了第7505828号商标，该商标与本案申请商标外观完全相同；第三方已对真我香水瓶设计在香水及相关领域的独特性进行了普遍认可；有一些显著性略低于本案商标的在先立体商标已获注册（如啤酒瓶在33类酒类商品上）。
因此，从本案商品独特的设计以及整体的视觉效果，完全具备了《商标法》规定的显著性要求。
被申请人认为：
设计独特，不等同于有创意、有设计的标识就能构成商标，否则有著作权的绘画作品甚至是一些艺术品都可以申请成为商标。商标识别主体是消费者。包装和容器本就是天然缺乏显著性，在成百上千年中，所有生产者将玻璃瓶作为调味瓶等容器来使用，给相关消费者培养了根深蒂固的认知习惯，即相关消费者看到玻璃瓶则想到是一个容器，与商标缺乏关系，很少有人能通过瓶子就能识别出这是一个商标。而申请人播放的视频，是辅以文字来说明商品来源，这种配以文字说明来源的，并不是商标意义上的使用。
2.申请商标是否通过使用获得显著性
申请人认为：
经过20年长期稳定的推广，知名度和显著性稳步提高，申请商标与申请人之间产生一一对应的关系，同时未落入《商标法》第12条的排除性规定，即并非商品（香水）自身性质产生的形状，并非为实施商品技术效果（香水散发香味）所必需的的商品形状，并未达到使商品具有实质性价值（香水原料、功效）的程度，申请商标已经起到识别商品来源的作用。
被申请人认为：
通过使用获得显著性，这种“使用”是必要条件而非充分条件，不是使用久了就能获得显著性，关键看如何使用。涉案商标设计的瓶底带有文字“j’adore”，其所有申请证据均附有文字说明，所有使用证据无法证明单纯是由三维标识起到的识别作用，而不是文字起到的识别作用。
欧盟和中国对立体商标审查的实践中，对于要依靠三维标志上的文字起到识别来源，则不予以授权。
对于独特并富有美感的设计，香水是时尚用品，香水瓶子越独特，促进香水销量，增加了香水实用价值。因喜爱富有美感的瓶子而购买，或者作为购买的考量因素，说明瓶子本身不是识别商品来源的标识，并不是因为香水而购买，而是因为外包装设计而增加了指定使用商品的实用性导致购买，这不是商标意义上的使用。
商标是否有显著性，要考虑到使用或授权是否会造成阻碍竞争后果。真我香水如果知名度足够高，可以用反不正当竞争法上的知名商品包装装潢权益来实施保护，而非一定要用商标权予以保护。
【判决结果】
（一）第13584号决定是否违反法定程序
申请商标指定的商标为三维立体图，商评委会对于上述事实已经予以认可。商标局驳回决定和被诉决定认定的商标类型，与迪奥尔公司请求保护的商标类型明显不符。
迪奥尔公司已经在评审程序中明确了申请商标的具体类型为三维立体商标，并通过补充三面视图的方式提出了补正要求。在商标局针对申请商标作出的驳回决定依据的事实基础明确有误，且迪奥尔公司明确将此作为复审理由的情况下，商评委对此未进行审查与置评的做法，有违行政程序正当性的原则。
（二）申请商标是否具有显著性
商评委应当对申请商标指定中国的领土延伸保护申请重新审查。商标局、商评委在重新审查中应当重点考虑如下因素：一是申请商标的显著性与经过使用取得的显著性。二是审查标准一致性原则。与该案商标相同的商标已经获得注册，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性问题。
综上所述，最高人民法院判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终744号行政判决书；
二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初3047号行政判决书；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会“商评字〔2016〕第0000013584号‘关于国际注册第1221382号图形商标驳回复审决定书’”；
四、判决国家工商行政管理总局商标评审委员会重新做出复审决定。
本判决为终审判决。
（本篇整理自庭审直播，不具法律效力，仅供参考）
附：本案庭审视频直播可“复制链接”或点击“阅读原文”观看
http://tingshen.court.gov.cn/live/2091046